目前困擾我國行政法治建設的嚴重問題之一,是那些在2003年以前制定至今尚沒有完全得到系統修訂的法律的實質正當性。這些根據當時效率優先兼顧公平原則制定的法律,無論在數量上還是在內涵上都已經具備系統化特征,所以不但立法需要進一步修訂,而且還有一個我國行政法整個體系的改革問題
于安
目前困擾我國行政法治建設的嚴重問題之一,是那些在2003年以前制定至今尚沒有完全得到系統修訂的法律的實質正當性。這些根據當時效率優先兼顧公平原則制定的法律,無論在數量上還是在內涵上都已經具備系統化特征,所以不但立法需要進一步修訂,而且還有一個我國行政法整個體系的改革問題。
法國公法學者萊昂·狄驥說,“從某種意義上講,國家的變遷也就是法律的變遷”。回應時代變化及時進行系統化制度更新,是行政法的部門法基本特征之一。私法的相對穩定從根本上說是其權利義務的自治性決定的。如果行政法選擇自給自足模式,似乎也可以歸入超越于時代變遷的封閉性穩定模式。但是那將使行政法對現實行政的規范作用極大地削弱和邊緣化,取得代之的將是一套不具備法律正義屬性的行政潛規則。人們對法律正義的不懈追求必將推動行政法與社會普遍需求最終走向一致。
我國2003年提出新發展觀后,隨著經濟發展方式的轉變和社會政策的凸顯,政府行政職能正經歷一次新的調整,行政法的體系性改革當然也是不可避免的。
行政法治的預期范圍
探討行政法體系改革的首要問題,是實行行政法治的預期范圍。從法律保留和法律淵源兩方面分析,我國目前在這一問題上具有漸進式特點,帶有階段性和不確定性。
1999年我國修改憲法,規定實行依法治國建設社會主義法治國家。為實施憲法新規定,國務院對依法行政提出了系統性政策要求。2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》在定義“合法行政”時規定:“行政機關實施行政管理,應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規和規章的規定,行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。”這種定義在結構上明顯參考了德國關于法治構成的概念和方法,其中法律保留是界定依法行政范圍的主要概念。國務院文件的這一規定只是把公民、法人和其他組織的合法權益遭受不利或者承擔新義務作為法律保留事項,公民、法人和其他組織從行政部門獲得利益和其他事項則屬于依法行政的例外或者“行政保留”的范圍。
2004年國務院關于“合法行政”的上述規定,是一個嚴格保護公民、法人和其他組織基本權利的底線性政策承諾,而不是行政法治的發展藍圖,更不是限制法治的規定。立法機關有權制定它認為調整社會關系所必要的一切法律。盡管如此,這一政策規定確實反映了當時的行政法治視野,是依法行政漸進發展的初級目標和階段性標志。
根據憲法和新發展觀,在公民、法人和其他組織合法權益以外,我國有大量的行政問題需要甚至必須經由立法規范,特別是那些憲法規定必須由法律規定的行政事項。中央和地方國家行政機關的組織,各級政府公共服務及其公共事業管理、社會政策的行政執行、環境和生態保護等,都不宜成為絕對排除法律約束和完全歸入行政保留的范圍。違反可持續發展原則和侵害后代發展權益的環境生態政策或措施,可能只具有未來危害性,沒有本代公民、法人和其他組織的對應權益。
如果以此為由排斥法律作用,那么將使可持續發展戰略喪失法律保障。進一步說,在目前社會利益多元化、社會分層業已形成和社會矛盾凸顯的情況下,把行政法治限于普遍性個體權利的底線是過于狹窄了,甚至有可能在形式平等的法律作用下影響實質社會公正。這樣看來,關于行政法治的法律保留范圍設置問題,宜由有關國家機關共同作出一個改進型的新規定。
行政改革與法律保留
行政改革措施與法律保留的關系,是確定我國行政法治范圍的一個重要問題,因為改革是行政機關變更既有制度的重要理由。在常規情況下,法律保留的原意是行政機關行使職權必須有明確的立法依據和正式授權,法律不禁止不等于是法律允許的,包括作為和不作為。這是行政法作為公法部門區別于民法,行政機關作為公共機構區別于普通社會成員的主要標志。
但是在轉型社會及其國家構建進程中的行政法治來說,常規意義上的法律保留原理可能不完全適宜用來解釋行政改革措施。行政改革經常表述為“先行先試”權,與既有制度的法律界限經常定位于所謂“法律沒有禁止性規定”,并得到司法系統的支持。
例如2012年5月21日,溫州市中級人民法院向社會公布《為溫州市金融綜合改革試驗區建設提供司法保障的若干意見》,明確規定對于溫州金融改革——“只要有利于試驗區建設,法律沒有禁止性規定,在確保金融安全的前提下,就將給予司法支持。”選擇“法律沒有禁止性規定”的界限,給行政改革提供了極其巨大的試驗和實驗空間,同時在法律上也給出法律保留的例外或者行政保留的空間。空間巨大不但因為目前法律總量只有兩百多部,行政性法律只占其中一部分,而且法律規定許多是原則性甚至有些宣告性的,作出禁止性規定的就更少。
改革尚沒有窮期,但是改革的社會風險已經逐步增大。改變現有規定的行政改革措施,總會致使某利益群體會受到損害或者犧牲,可能成新的社會矛盾加大改革的社會風險。為了降低改革活動的不確定性,保障改革的試驗性、實驗性過程,除了提高在特定領域和特定區域是否進行改革的決策水平,還應當逐步增加和擴大行政改革的法律保留成分,例如確定改革的法律原則,保障受到影響的利益群體得到公平的補償或者妥善安排。
法律不僅僅有對改革成果的確認和穩定功能,而且還有對改革過程的調節和保障功能。如果這一看法能夠成為共識的話,那么就容易發現行政改革措施與法律機制的統一性和結合面。
改革行政法的法律淵源
上述討論的法律保留及其依此界定的行政法治范圍,都是建立于成文法制度之上和在成文法的話語系統之中。囿于傳統成文法的行政法,一定是現代化成分短缺和法律調節作用效能低下的法律制度。因此必須尋求改進成文法的制定和修訂機制,并增加新型行政法的法律淵源。
成文法制度的最大缺陷是它與行政法經常性調整之間的不對稱和不適應。行政法的肇端國法國至今堅持行政法淵源的判例法,除了體制和歷史原因以外,主要的還是“行政事項復雜、變化迅速,不可能用成文法予以囊括。”我國在推動成文性行政立法乃至法典化業已取得巨大進展,并且在一個比較長的時期內都是需要繼續投入的,但是成文法作用的有限性也不應當回避。成文立法及其修訂周期與我國經濟社會變化周期嚴重不吻合,法律滯后于實際需要的頻率已經高出行政法治可以接受的程度。上世紀九十年代基于效率優先原則制定的大量行政法律,在科學發展觀提出九年后的今天仍沒有完成修訂工作就是一個例證。作為代表性的行政法總則性行政立法《行政處罰法》和《行政許可法》,需要補充和完善的地方日益明顯和增多。如果它們的更新的內容和速度繼續滯后的話,其作用和地位將由前沿性轉為基礎性甚至背景性而日漸式微。
行政職能的轉變、行政工作重心的轉移和行政管理技術設備的更新換代,一些新的行政法議題將進入制度前沿,成文立法也因此進入新的更新周期。現在確實需要對既有立法體制和機制是否能夠適應這一周期性改進需求進行評估,包括議題的設置、新方法的采納、新經驗的采納、為未來風險的防范,對實施效果的評估和評價等。
在行政法法律淵改革議題上,為了適應現代行政的專業性、社會性和變遷性,一方面要改進現有成文法淵源體系和提高立法效率,另一方面還應當選擇適合我國政治和法律體制的不成文法加以補充。可供選擇不成文法的種類很多,例如法院判例、行政管理慣例,經過國家機關認可程序的法學學說等等。除此以外,行政性合同和軟法的法律淵源地位也應當納入視野。只有當一個適合我國情況的行政法法律淵源體系形成,行政法范圍和法律保留才有足夠的測量標準,行政法治的進程才能有更準確的預期。
來源: 法制網——法制日報
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