加強網(wǎng)絡(luò)信息立法服務(wù)研究

來源： 瞭望     可建立以《網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)法》為主干、相應(yīng)行政法規(guī)為基礎(chǔ)、地方性法規(guī)和規(guī)章為

補充的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)政府監(jiān)管法律體系

   文/戴建華（國家行政學院法學部博士后）

   近年來互聯(lián)網(wǎng)上“人肉搜索”、“網(wǎng)絡(luò)通緝”、“網(wǎng)絡(luò)判決”等現(xiàn)象頻出，既提醒我們加強

公民隱私保護的緊迫性，也反映出當前網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)方面的部分法律規(guī)定明顯滯后。

   加強網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)立法研究，是社會現(xiàn)實發(fā)展的需要。立法首先必須解決網(wǎng)絡(luò)空間

活動中活動主體法律地位的認定問題。然而，由于互聯(lián)網(wǎng)固有特點，網(wǎng)絡(luò)信息傳播者

與接受者雙方的角色地位不斷發(fā)生變換，難以認定與控制信息施受雙方的合法性地位

，嚴重影響到網(wǎng)絡(luò)空間活動中活動主體法律地位的認定。

   網(wǎng)絡(luò)信息傳播者的法律責任也存在極大模糊性。網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)商（內(nèi)容提供商）和

個體傳播者（網(wǎng)民）作為網(wǎng)絡(luò)信息的主要提供者，按照權(quán)利義務(wù)一致性原則，既然享

有在網(wǎng)絡(luò)上提供和發(fā)布信息的權(quán)利，當然應(yīng)當承擔相應(yīng)法律責任。前者不太復(fù)雜，但

后者由于自身的隱匿性，往往無法明確界定并追究其法律責任。

   此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ISP）的法律責任就成為一個焦點問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主要從事向

廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)、信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)，其權(quán)利和義務(wù)一直存在爭

議。比如在網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)測方面,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否有權(quán)對其所管理網(wǎng)絡(luò)中的信息進行監(jiān)測

，允許采取何種方式監(jiān)測，會不會構(gòu)成對國家秘密、商業(yè)秘密或個人合法權(quán)益（如隱

私權(quán)）的侵犯，以及監(jiān)測應(yīng)當承擔的責任和義務(wù)等問題，現(xiàn)行規(guī)定都比較模糊。

   再比如網(wǎng)絡(luò)信息處置方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)上不良信息和侵犯知識產(chǎn)權(quán)等現(xiàn)象，是

否應(yīng)當承擔以及承擔多大的法律責任？現(xiàn)行相關(guān)法規(guī)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有義務(wù)經(jīng)常對

網(wǎng)上的信息垃圾進行處理，但在監(jiān)測過程中發(fā)現(xiàn)不良信息時是否有權(quán)將其截斷，處置

的權(quán)限到底有多大等問題，現(xiàn)行法規(guī)未作明確規(guī)定。

   由此可見，加強網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)立法一方面呼聲高，另一方面還存在很多空白和爭議

。現(xiàn)階段中國究竟采取何種立法模式比較恰當？有人主張參照美國的模式，將有關(guān)網(wǎng)

絡(luò)信息內(nèi)容管理的法律法規(guī)直接延伸到網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)上，并在現(xiàn)有法律法規(guī)中增補網(wǎng)

絡(luò)信息服務(wù)方面的內(nèi)容。也有人主張原則上適用中國現(xiàn)有法律法規(guī)，只是對網(wǎng)絡(luò)信息

服務(wù)方面無法適用或其“真空地帶”進行單獨立法，但立法層級最高限于行政法規(guī)，如修

改完善國務(wù)院發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》作為立法補充。

   這兩種立法模式都有可取之處，也都存在明顯問題：現(xiàn)有法律法規(guī)盡管大多可以適

用到網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)上，但規(guī)定比較籠統(tǒng)，操作性不強；如果只針對現(xiàn)有法律法規(guī)的空

白進行立法，法律層級最高限于行政法規(guī)，則有諸多問題難以解決——比如監(jiān)管措施的

選擇，按照《立法法》《行政許可法》《行政處罰法》等規(guī)定，行政法規(guī)只能設(shè)立許

可、年檢等監(jiān)管措施和警告、罰款、責令停業(yè)整頓、吊銷許可、停止網(wǎng)絡(luò)接入、關(guān)閉

網(wǎng)站等處罰措施，而一些更高更有效的監(jiān)管處罰措施如技術(shù)監(jiān)控等不能設(shè)定，這勢必

降低監(jiān)管力度，不利于網(wǎng)絡(luò)信息健康有序發(fā)展。

   立法模式的選擇應(yīng)該契合中國網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)展現(xiàn)狀和政府治理實際需要。筆者主張，

在延伸適用現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)監(jiān)管采取單獨立法的模式。對國

務(wù)院頒發(fā)的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》進行修訂完善，將其上升為法律，名稱可定

為《網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)法》，內(nèi)容主要包括立法原則、信息服務(wù)主管部門、信息服務(wù)規(guī)范

、信息服務(wù)許可、信息服務(wù)網(wǎng)絡(luò)接入、監(jiān)督管理、法律責任等；與此相配套，對《網(wǎng)

絡(luò)信息服務(wù)法》中比較原則和需要補充完善的內(nèi)容，作為行政法規(guī)由國務(wù)院另行立法

，包括網(wǎng)絡(luò)通信信息服務(wù)規(guī)定、網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)媒體服務(wù)條例、網(wǎng)絡(luò)信息服

務(wù)條例等；其他具體實施和操作的內(nèi)容，制定部門規(guī)章、地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章

。由此可建立以《網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)法》為主干、相應(yīng)行政法規(guī)為基礎(chǔ)、地方性法規(guī)和規(guī)

章為補充的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)政府監(jiān)管法律體系。

   同時，需要制定和不斷完善與網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)業(yè)有關(guān)的法律法規(guī)：一是關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)

規(guī)劃、建設(shè)、經(jīng)營、服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)資源管理方面的法律規(guī)范，如域名管理、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的

建構(gòu)，信息發(fā)布網(wǎng)站和電子公告牌的登記、審查、篩選以及網(wǎng)絡(luò)言論的監(jiān)控等；二是

維護網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)利的法律規(guī)范，主要是知識產(chǎn)權(quán)保護、用戶信息和數(shù)據(jù)保護以及網(wǎng)絡(luò)

出版物管理等；三是網(wǎng)絡(luò)金融商貿(mào)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)金融法規(guī)、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易法規(guī)等法律規(guī)范，

包括電子商務(wù)及相關(guān)契約與商業(yè)約定、使用人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)間的使用契約、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)

業(yè)彼此間的使用契約等；四是維護信息網(wǎng)絡(luò)安全、懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事法律法規(guī)，主

要包括網(wǎng)絡(luò)犯罪、反病毒法規(guī)以及網(wǎng)絡(luò)安全與組織法；五是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)訴訟和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)

的程序法規(guī)范。

   另外，有必要對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)中公民的隱私范圍、保護措施、法人或非法人組織以

及個人侵害公民隱私權(quán)的責任等作出規(guī)定，以充分避免“人肉搜索”等形式給公眾可能帶

來的傷害。□