中華人民共和國(guó)專利法釋義：第22條

第二十二條 授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

　　新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。

　　創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

　　實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。

　　本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

　　【釋義】本條是對(duì)授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備的實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定。

　　一、按照本條規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，即通常所說(shuō)的專利“三性”要件。這是各國(guó)專利法普遍采用的準(zhǔn)則，也是TRIPs所確認(rèn)的準(zhǔn)則。

　　二、本條第二款對(duì)“新穎性”的含義作了規(guī)定，即指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。

　　1.判斷是否具有新穎性，以申請(qǐng)專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠駥儆诂F(xiàn)有技術(shù)為準(zhǔn)。所謂現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。具言之，申請(qǐng)專利的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前不得通過(guò)以下任何一種方式在國(guó)內(nèi)或者國(guó)外為公眾所知：（1）出版物公開(kāi)，即在申請(qǐng)日以前的正式出版物上已經(jīng)記載了同樣發(fā)明創(chuàng)造的情況。出版物包括各種專利文獻(xiàn)、雜志、書(shū)籍、學(xué)術(shù)論文、教科書(shū)、技術(shù)手冊(cè)等等，還包括采用電、光、照相等方法制成的各種縮微膠片、影片、照相底片、磁帶、唱片、光盤(pán)等。出版物不受地理位置、語(yǔ)言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。對(duì)于一些標(biāo)有“內(nèi)部刊物”等字樣的出版物，如果是在特定范圍內(nèi)要求保密的，則不屬于公開(kāi)出版物。（2）使用公開(kāi)，即由于該項(xiàng)技術(shù)的應(yīng)用而向公眾公開(kāi)了該項(xiàng)技術(shù)的內(nèi)容，如新產(chǎn)品的制造、銷售、使用和公開(kāi)展示、表演等。（3）以其他方式為公眾所知。例如口頭公開(kāi)，通過(guò)報(bào)告、討論會(huì)發(fā)言、廣播或者電視的播放等方式使公眾得知技術(shù)內(nèi)容。處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容由于公眾不能得知，因此不屬于現(xiàn)有技術(shù)。

　　需要說(shuō)明的是，在專利新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，本次修正前的專利法采用的是“相對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)”，即申請(qǐng)專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谏暾?qǐng)日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外正式出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知。這樣規(guī)定允許雖未公開(kāi)出版但已經(jīng)在國(guó)外公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知的發(fā)明或者實(shí)用新型在中國(guó)申請(qǐng)專利。在當(dāng)時(shí)對(duì)國(guó)外技術(shù)缺乏足夠了解的背景下，有利于鼓勵(lì)引進(jìn)國(guó)外的先進(jìn)技術(shù)；同時(shí)，當(dāng)時(shí)專利審查部門(mén)對(duì)國(guó)外使用公開(kāi)和其他形式的公開(kāi)也缺乏檢索條件，將其納入新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性，因此是合理的。隨著對(duì)外交流的發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，我們已經(jīng)有能力及時(shí)了解國(guó)外技術(shù)的使用公開(kāi)和其他形式的公開(kāi)，“相對(duì)新穎性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的弊端開(kāi)始凸顯：一是將國(guó)外已經(jīng)公知的技術(shù)和設(shè)計(jì)授予專利權(quán)，不利于鼓勵(lì)真正的創(chuàng)新；二是國(guó)外已經(jīng)公知的技術(shù)和設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何單位和個(gè)人有權(quán)自由應(yīng)用，授予個(gè)別單位或者個(gè)人專利權(quán)有損于公眾的利益。因此，這次修改專利法將授予專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)修改為“絕對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)，即授予專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前不得在國(guó)內(nèi)或者國(guó)外以任何形式為公眾所知。

　　2.判斷是否具有新穎性的時(shí)間界限，以提出專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日為基準(zhǔn)。這也是世界上絕大多數(shù)國(guó)家專利法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。按照本法有關(guān)規(guī)定，國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)收到專利申請(qǐng)文件之日為申請(qǐng)日。如果申請(qǐng)文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請(qǐng)日。享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日。申請(qǐng)專利的發(fā)明和實(shí)用新型，只要是在申請(qǐng)日之前的現(xiàn)有技術(shù)中沒(méi)有的，即具有新穎性。

　　3.同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在此前是否已有任何單位或者個(gè)人提出過(guò)申請(qǐng)并記載在專利文件中，即習(xí)慣上所稱的“抵觸申請(qǐng)”。由于一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)，因此，如果申請(qǐng)日以前已經(jīng)有單位或者個(gè)人以相同的發(fā)明或者實(shí)用新型向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)提出過(guò)申請(qǐng)，并且記載在申請(qǐng)日之后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中，為避免對(duì)同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)重復(fù)授權(quán)，先申請(qǐng)的發(fā)明或者實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)視為后申請(qǐng)的發(fā)明或者實(shí)用新型的現(xiàn)有技術(shù)，后一申請(qǐng)因此不具備新穎性。

　　需要說(shuō)明的是，按照本次修正前的專利法的規(guī)定，抵觸申請(qǐng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：只有“他人”就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中，才是抵觸申請(qǐng)；本人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前提出過(guò)專利申請(qǐng)的，該發(fā)明或者實(shí)用新型不喪失新穎性。這樣規(guī)定，可能存在一個(gè)問(wèn)題：如果申請(qǐng)人先申請(qǐng)實(shí)用新型專利，可以獲得十年的保護(hù)期；在保護(hù)期終止前，該申請(qǐng)人就同樣的專利技術(shù)申請(qǐng)發(fā)明專利的，可以再獲得二十年的保護(hù)期，這將導(dǎo)致一項(xiàng)專利技術(shù)的保護(hù)期限超過(guò)二十年，與本法的立法本意不符。為了解決上述問(wèn)題，這次修改專利法將“他人”修改為“任何單位或者個(gè)人”，即申請(qǐng)人本人在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)提出過(guò)發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)的，該發(fā)明或者實(shí)用新型也喪失新穎性。這樣，除了本法第九條規(guī)定外，一項(xiàng)專利技術(shù)只能授予一項(xiàng)專利權(quán)，自然不存在專利期限延長(zhǎng)的問(wèn)題。根據(jù)本法第九條的規(guī)定，同一申請(qǐng)人在“同日”的條件下可以對(duì)同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請(qǐng)實(shí)用新型專利又申請(qǐng)發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請(qǐng)人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。兩項(xiàng)專利權(quán)雖然前后銜接，但這兩項(xiàng)申請(qǐng)的申請(qǐng)日相同，即專利權(quán)保護(hù)期的起算時(shí)間相同，該項(xiàng)專利技術(shù)的最長(zhǎng)保護(hù)期間就是發(fā)明專利權(quán)的最長(zhǎng)保護(hù)期間，即二十年，不會(huì)發(fā)生專利權(quán)保護(hù)期不當(dāng)延長(zhǎng)的問(wèn)題。

　　三、本條第三款對(duì)“創(chuàng)造性”的含義作了規(guī)定，即指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

　　1.判斷一項(xiàng)申請(qǐng)專利的發(fā)明是否符合創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，是該項(xiàng)發(fā)明是否具有“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”和“顯著的進(jìn)步”。所謂“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有明顯的本質(zhì)區(qū)別，對(duì)于發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是非顯而易見(jiàn)的，他不能直接從現(xiàn)有技術(shù)中得出構(gòu)成該發(fā)明全部必要的技術(shù)特征，也不能通過(guò)邏輯分析、推理或者試驗(yàn)而得到。如果通過(guò)以上方式就能得到該發(fā)明，則該發(fā)明就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。所謂“顯著的進(jìn)步”，是指從發(fā)明的技術(shù)效果上看，與現(xiàn)有技術(shù)相比具有長(zhǎng)足的進(jìn)步。具體包括：（1）發(fā)明解決了人們一直渴望解決，但始終未能獲得成功的技術(shù)難題；（2）發(fā)明克服了技術(shù)偏見(jiàn)；（3）發(fā)明取得了意料不到的技術(shù)效果；（4）發(fā)明在商業(yè)上獲得成功。

　　2.判斷一項(xiàng)申請(qǐng)專利的實(shí)用新型是否符合創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)于發(fā)明專利來(lái)講，要求要低一些，只要該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步即可，不要求“突出”和“顯著”。

　　四、本條第四款對(duì)“實(shí)用性”的含義作了規(guī)定，即指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。包括以下幾層意思：

　　1.能夠制造或者使用。作為發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)是可以實(shí)施的，即如果該發(fā)明的目的是制造一種產(chǎn)品，那么這一產(chǎn)品就必須能夠按照發(fā)明的技術(shù)方案制造出來(lái)；如果發(fā)明是一種工藝方法，則這種工藝方法應(yīng)當(dāng)可以在工業(yè)生產(chǎn)中使用。

　　2.能夠產(chǎn)生積極的效果。發(fā)明或者實(shí)用新型同現(xiàn)有技術(shù)相比，其所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會(huì)的效果應(yīng)當(dāng)是積極的和有益的。明顯無(wú)益、脫離社會(huì)需要、嚴(yán)重污染環(huán)境、嚴(yán)重浪費(fèi)能源資源、損害人身健康的發(fā)明或者實(shí)用新型不具備實(shí)用性。

　　3.必須具有再現(xiàn)性。發(fā)明或者實(shí)用新型作為一種技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)可以重復(fù)實(shí)現(xiàn)。即所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實(shí)施專利申請(qǐng)中為達(dá)到其目的所采用的技術(shù)方案。如果是一種產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)可以重復(fù)制造出來(lái)；如果是一種方法，則應(yīng)當(dāng)可以反復(fù)使用。