知假買假或不再受消法保護引爭議 職業打假人該不該適用懲罰性賠償
來源:法制日報—法制網 余瀛波
法制網8月7日訊 在等待了整整一個月后，這塊“石頭”最終還是落下。
8月5日，工商總局官網掛出《消費者權益保護法實施條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》），向社會公開征求意見。
而在《條例》提出的70條規定中，受關注度最高者，莫過于第二條：……金融消費者以外的自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務的行為不適用本條例。
一言以蔽之，就是對消法的適用對象進行了界定——今后，知假買假的職業打假行為將不再受消法保護。
事實上，自7月5日，在工商總局向系統內部下發征求意見稿的消息傳出后，這一話題就迅速在社會引起廣泛關注，并旋即引發一場針鋒相對的大討論。
職業打假人：懲罰性賠償非營利
俗話說：“魔高一尺，道高一丈”。在中國消費領域的魔與道之外，20年來，還有一支爭議不斷、“亦正亦邪”的力量，一直并存于市場監管者與經營者之間。他們，就是職業打假人。
自1995年起，王海就作為“職業打假第一人”，成為這支民間力量的旗幟人物。近些年來，雖已逐漸“隱退江湖”，但對于此次向社會公開征求意見的《條例》，還是不吐不快。
“這次很明顯是針對知假買假等民間打假。”王海對《條例》這一規定并不認同，“這是在抹黑，故意把詐騙、敲詐等犯罪和打假混淆，將調包詐騙歪曲成惡意打假，詐騙怎么會是打假呢？”
在接受《法制日報》記者采訪時，王海堅持認為，打假和敲詐、詐騙完全不是一回事，打假即便巨額索賠也不是敲詐，而調包屬于詐騙，若以不再調包為由索取保護費則為敲詐，都涉嫌犯罪。
在王海看來，新消法規定的懲罰性賠償是制度創新，大大降低監管成本，社會共治是趨勢。
“目前全國各類市場主體已經超過八千萬戶，而40萬工商和市場監管執法人員中，能到監管一線的有多少？絕大多數案件都是靠舉報人調查取證，對于洪水般的欺詐行為而言，工商市場監管部門的執法力量顯然遠遠不夠。”王海說。
對于此次《條例》將“以營利為目”的行為排除在消法保護范圍外，王海很是不解，“消費者索取懲罰性賠償不是營利行為，懲罰性賠償的性質是民事賠償，不是經營利潤。”
王海認為，消法的立法目的是保護消費者權益，消費者和經營者是相區分的概念，非生產經營需要的購買、使用商品和接受服務都是消費者的消費行為。“是否以營利為目的的客觀審查標準是，是否再生產、銷售，第二條的這項規定有畫蛇添足之嫌。”他說。
而生活消費需要，是區別于生產經營需要的概念，知假買假索取懲罰性賠償，是保護消費者權益的制度創新，不是生產經營。“第二條應該寫明‘知假買假’受本法保護，最高法的司法解釋，正是基于這一原則制定的。”王海說。
職業索賠人舉報量年均增364%
王海所說的最高法司法解釋，全稱是《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》。
從2014年3月15日起施行的該司法解釋，明確了“知假買假”可受法律保護。其第3條規定：“因食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”
對此，最高法時任新聞發言人孫軍工在解讀時曾說，這意味著“知假買假”行為將不影響消費者維護自身權益。通常情況下的購物者應當認定為消費者，可以主張懲罰性賠償。確認其具有消費者主體資格，對于打擊無良商家，維護消費者權益具有積極意義，有利于凈化食品、藥品市場環境。
值得注意的是，在此項《規定》出臺前，我國法律對于“知假買假”并無明確規定。而這一司法解釋，無疑給了近些年來不斷壯大的民間職業打假群體一柄“尚方寶劍”。
近三年來，全國新增多少此類消費維權訴訟案件？目前尚無確切統計。但一些基層法院的數據已經顯示，這種職業打假的投訴、訴訟事件確實在呈倍增趨勢。
以北京朝陽法院為例。據媒體報道，在2014年3月15日新消法實施后，朝陽法院當年受理涉消費者買賣合同糾紛案496件，較上年的受理量，增長了10.3倍，其中網購糾紛增長了4倍，大部分的功勞都源自“知假買假”的特殊消費者。
而在朝陽法院受理的這些案件中，涉及食品領域的案件達256件，占案件總數近六成。這是因為，原告依據新消法的3倍賠償規定和食品安全法的10倍賠償規定，可以獲得懲罰性賠償。
據媒體披露，在朝陽法院審理的幾百件消費維權案件中，只有一名原告是律師，其他的均為職業打假人，其中韋某一人在朝陽法院就提起92起訴訟，大多涉及食品領域。
此外，上海市工商局12315中心近期披露的一組數據顯示：3年間，共接到職業索賠人投訴舉報14375件，今年前5個月的數量已經是2014年全年的9.9倍，職業索賠人的投訴舉報量的年平均增速高達364%。
一些法院擔心誠信體系受損傷
實事求是地說，社會上給予職業打假人的評價褒貶不一。更多的消費者把他們當作是英雄，但也有人認為他們就是在借此為己謀利。客觀而論，目前的職業打假人中，確實不乏只盯宣傳瑕疵、不重質量安全，只求經濟利益、不重打假效果的唯利是圖之輩。
比如，淘寶平臺治理專家巡洋告訴《法制日報》記者，每年淘寶網面臨的“惡意投訴”就多達上百萬起。
“正常的權利人投訴，是全年都在進行。而發起惡意投訴的所謂‘權利人’，專門盯著行業內的頂級賣家，以及大促銷這樣的時間點，進行密集的品牌詞投訴，以達到敲賣家‘竹杠’的目的。”巡洋說。
而從近年來的法院判例情況看，支持者有之，不支持者亦有。但今年以來，一個趨勢不容忽視，即在一些地區，對職業打假人的態度，開始發生微妙的轉變。
這其中最典型的例子，就是今年4月媒體曝出的重慶市高院下發了一份名為《關于審理消費者權益保護糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）的通知。
這份《解答》中首先明確，對于明知商品或服務存在質量問題而仍然購買的人，賦予其消費者地位并享有消費者的基本權利，對于實現消法的立法目的有積極意義。
不過，《解答》同時又指出：“明知商品或服務存在質量問題而仍然購買的人是消費者。但是，明知商品或服務存在質量問題而仍然購買的人請求獲得懲罰性賠償的，因有違誠信原則，人民法院不予支持。
在對待“職業打假人”的態度上，成都市溫江區法院院長蔣劍鳴的觀點或許具有一定的代表性。
此前在接受媒體采訪時，蔣劍鳴曾這樣表示：“知假買假雖然在客觀上確實具有正面效果，但其行為有違誠實信用原則。不能只注意目的的有效性而不顧手段的正當性。對社會而言，有違誠實信用的知假買假索賠與假冒偽劣和欺詐行為具有同樣的危害。如果選擇支持知假買假者獲得懲罰性賠償，市場上的假冒偽劣和欺詐行為可能會得到一定程度的遏制，但社會誠信建設會出現偏向，社會誠信體系會受到損傷，這個損失也許更大。”
部分打假人偏離方向值得反思
對于當前這種現狀，作為長期工作在消費維權事業一線的中國消法研究會副秘書長陳音江，態度相對更為客觀中立。
在接受《法制日報》記者采訪時，陳音江說：“我是支持職業打假的，只是有的職業打假人過于追求利益，在現實中偏離了方向，以至于社會對這個群體產生了諸多非議。”
假貨就像過街老鼠，人人都會喊打。原本國家要花很多人力物力去打假，如果能動用社會力量去打假，無疑能節省社會公用資源，還能凈化市場環境。”這樣的好事，我們沒有理由不支持。“他說。
據了解，目前不少法院的統計數據都顯示，現在有關消費維權的案件每年都在呈幾倍增長，特別是有關職業打假的案件大幅增長。
”維權案件大幅增多，說明消費者維權意識增強，這也是好事。但法院同時也表示擔憂，因為這些案件中有80%左右是關于商品標識的，真正關注商品質量的案件卻寥寥無幾。“陳音江無奈表示。
陳音江分析說，早在上世紀90年代消法頒布時，我國市場經濟還不是很規范，隨處都可能買到假冒偽劣產品，老百姓對這些假貨深惡痛絕。大家一聽說有個王海出來打假索賠，都覺得十分解氣，甚至把王海稱為打假英雄。隨著市場經濟的發展，我們的商品質量有了明顯提升。
但時至今日，職業打假人已經不像以前那樣容易發現假冒偽劣產品，而是主要盯著一些相對比較規范的大中型企業的商品標識等問題，而不是老百姓最痛恨的制假售假行為時，社會的期望值就會大打折扣，加上少數職業打假人采取綁架市場監管部門，甚至采用非法手段惡意敲詐企業，謀取不義之財，也給社會抹黑了職業打假人這個隊伍。
“現在為什么社會上那么多人反對職業打假，我覺得確實值得反思，尤其是值得職業打假人反思。”陳音江說。
按照規定，此次《條例》征求意見反饋截止時間為2016年9月5日。職業打假人的未來將向何處去？一個月后見分曉。
觀點交鋒
“知假買假，你怎么看？”針對是否應將職業打假人排除在消法保護范疇外，目前在法學界，觀點并不統一，甚至截然相反、激烈碰撞。不過，正所謂“理越辯越清”，一場適時的法辯，也剛好可以有助于我們厘清思路，以不同視角客觀審視職業打假人這一特殊群體。就這一話題，本報特選取具有一定代表性的兩位學者的觀點，以饗讀者。
以是否營利而否定，工商總局應慎重
在接受《法制日報》記者采訪時，中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新教授直言，“我理解，消法實施條例第二條，意在規定消費者的范圍，但是會涉及到對職業打假者不得請求懲罰性賠償金的法律適用問題。這個問題比較大，應當慎重考慮。”
楊立新指出，首先，職業打假者歷來不被視為消費者，但是他們的打假索賠，一般會受到法院的支持，最高法院的司法解釋中也有這樣的規定。
其次，職業打假者只要不是進行消費欺詐，他們的打假活動，對社會的整體效果是有益的。否定職業打假的合法性，受益最大的群體，就是制假者、銷假者，會使假冒偽劣商品繼續泛濫，對社會不利。
再次，真正要限制的，是借用打假的名義，對守法的經營者進行敲詐、欺詐。這些行為，使無辜的經營者被敲詐勒索，受到損害，卻不敢反抗，息事寧人，這才是最可怕的。對這樣的行為，要依法進行懲罰。
最后，消費者權益保護法修訂時，法律委員會在最后討論，以及全國人大常委會通過該法的修正案時，都一致認為，盡管懲罰性賠償責任會被利用，但是只要是假貨，就應當適用懲罰性賠償責任，而非一律否定職業打假者的社會效果。
“事實上，在當今社會，排除法人、社會團體為消費者，是有道理的，但是，對于自然人的消費者身份，很難以是否營利而予以否定。目前在網絡購物領域，怎樣確定他是不是以營利為目的呢？”
“所以，建議國家工商總局在這個問題上要謹慎，特別是‘不適用本條例’的說法，也有與消法相沖突之嫌。”楊立新說。
用消法保護知假買假，是適用錯了法律
中國政法大學副教授朱巍認為，職業索賠是否適用消法保護，確實值得商榷。
“現在知假買假最多的都是所謂的職業打假人，知假買假實際上已經發展為一個產業，有人以此為業，甚至成立了專門的公司，以此開展業務，雖然其形式上可能是以個人的名義提出索賠要求，但實質是企業的經營行為。”他說。
當知假買假發展為一個職業甚至一個產業后，就有違消法的立法本意了。因為消法的立法本意和立法目的，是為了保護在市場上處于弱勢地位的消費者的利益。而職業化的知假買假行為，雖然其客觀上確實有凈化市場，打擊假冒偽劣的作用，國家也應該鼓勵，但不應該依據消法進行鼓勵。
“因為這一行為目的不是為了生活消費，而是為了獲得賠償，實際上是一種經營行為。消法是否還應該將他們納入保護，這是值得商榷的。”朱巍說。
朱巍指出，發動群眾參與打擊假冒偽劣和欺詐行為，實現“群眾參與、社會共治”，這是正確的市場治理方式。但發動群眾參與市場治理并不等于就是知假買假。只能說，知假買假是激勵群眾參與的一種方式，且這種激勵方式與消法的立法理念有沖突，用消法保護知假買假，其實是適用錯了法律。
“但很顯然，如果沒有合理的獎勵機制，就讓消費者通過付出自己的時間、精力乃至財力來參與市場監督，顯然是不可持續的。這就需要設計出更加合理的獎勵機制。”朱巍說。
比如政府獎勵的方式。朱巍建議，群眾發現有人制假售假，或者存在欺詐行為，可以向相關行政監管部門舉報，監管部門對制假售假者進行處罰后，從罰款中劃出一定比例，作為對舉報者的獎勵。“這同樣也起到了鼓勵消費者積極參與市場治理的目的，而又不違背消法的立法本意和法治精神。”
朱巍同時建議，還可以加強個人征信體系和企業商業信譽的管理。企業被舉報查實后就要扣分，扣到一定分值，產品就要下架，企業甚至就要被強制退市，直接吊銷營業執照。這樣的手段也可以達到警戒經營者、保護消費者的目的。
