上市公司違法設反收購條款 限制提名權問題突出

　　法制網6月5日訊  中證中小投資者服務中心（以下簡稱投服中心）目前正在全國各地對上市公司章程進行全面考量，發現不少公司增設的反收購條款違法。《法制日報》記者獨家獲悉，在投服中心初步統計的19家公司章程存在的違法問題中，有15家涉及限制股東提名及提案權問題。《法制日報》記者就此采訪相關法學專家，分析其具體違法性，并逐一致電這些公司，發現有公司正在修改其章程中不合規處。

　　7家公司增加股東連續持股時間

　　據投服中心透露，有7家公司增加股東連續持股時間，它們分別是：樂通股份、會暢通訊、爾康制藥、金萊特、海利生物、二三四五及岳陽興長。

　　其中，樂通股份章程第80條規定：董事、監事候選人名單以提案的方式提請股東大會表決。連續180日以上單獨或者合并持有公司有表決權股份總數的5%以上的股東可以提出董事、監事候選人。

　　中國政法大學教授王涌在接受《法制日報》記者采訪時說，該條款意味著，滿足一定條件的股東可以通過提案提名董、監事，提案提交股東大會審議。這個條件很嚴：必須持股180天以上，且持有表決權5%以上。這是對股東提案權的限制。

　　類似的公司還有：爾康制藥章程第83條、二三四五章程第82條，都要求股東連續持股180日以上。

　　金萊特章程第86條、岳陽興長章程第59條、海利生物章程第82條，規定的連續持股時間是90日以上。

　　要求股東持股時間最長的是會暢通訊。該公司章程第55條規定，須連續持股365天以上且持有公司3%以上股份，方有提案權。

　　中國人民大學教授劉俊海在接受《法制日報》記者采訪時說，這些反收購條款實質上都涉及內部人控制的問題。這種表現有時是內部人直接控制，有時是設置各種不合理不合法的條款。這些條款從根本上講是違反了公司法關于同股股權的規定。目的是限制外來收購者。殊不知，外來收購者也會為上市公司成長帶來活水源泉。

　　中國社科院法學所陳潔研究員在接受《法制日報》記者采訪時則從法理上進行分析。她說，我國現行立法對股東提名、提案權的規定主要體現在公司法及證監會發布的《上市公司章程指引》中。

　　公司法第4條規定：“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。”公司法第102條第2款規定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后2日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項。”

　　《上市公司章程指引》第53條規定：“公司召開股東大會，董事會、監事會以及單獨或者合并持有公司3%以上股份的股東，有權向公司提出提案。單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交召集人。召集人應當在收到提案后2日內發出股東大會補充通知，公告臨時提案的內容。”

　　很顯然，這些規定并無對股東持股時間的要求。

　　《法制日報》記者今日致電岳陽興長公司，其董秘辦工作人員稱，“我們馬上對公司章程進行全面修訂。不僅僅是對投服中心提及的第59條。《上市公司章程指引》對章程提出了黨建要求，去年公司的總股本也發生了變化”。

　　記者多次致電樂通股份、爾康制藥、金萊特、海利生物、二三四五、會暢通訊公司董秘辦，截至記者發稿前，均未接通。

　　對持股數量有過高要求

　　王涌說，我國公司法及《上市公司章程指引》，都明確規定單獨或合計持有公司3%以上的股東，有權向公司提出提案以及提名董事候選人，即享有提案權和提名權。

　　但是，此次投服中心發現不少公司對股東持股數量有過高的、不合法的要求。

　　移為通信章程第82條規定：由持有或合并持有公司表決權股份總數15%以上的股東，向上屆董事會提出董事候選人名單……向上屆監事會提出非職工代表監事候選人名單……

　　王涌解釋說，該條款實質上是對股東提名董事、非職工監事在資格和程序上作出的限制。需要滿足持有或合并持有公司表決權股份總數15%以上的資格條件。這既限定了持股比例，又要求所持股份擁有表決權。

　　這些規定，顯然與公司法及《上市公司章程指引》不相符。

　　除移為通訊外，對股東持股數量有過高要求的還有：天壇生物、凱萊英、岳陽興長、夢潔股份及爾康制藥。

　　天壇生物章程第82條要求持股5%以上；凱萊英章程第96條及第136條明確，享有提名董事、監事權的股東，持股須在5%以上，提名獨立董事的股東，持股須在10%以上；岳陽興長章程第59條規定以提案方式提名董事的股東持股在10%以上；夢潔股份章程第102條規定，董事候選人由董事會或占普通股總股份10%以上的股東單獨或聯合提出；爾康制藥第83條規定，提名董事、監事，須持股在10%以上。

　　《法制日報》記者今日致電凱萊英，其公司董秘辦工作人員稱：公司會按照投服中心要求進行修改，目前正在內部討論階段，何時發布新章程以發布公告為準。

　　記者致電夢潔股份，其董秘辦工作人員回復稱：目前正在與公司法律顧問就投服中心提出的問題進行探討，如何修改現在還不確定。

　　天壇生物董秘辦工作人員稱：公司目前正在對章程進行全面梳理，就投服中心提出的建議進行研究，綜合考慮各方面意見，對公司章程進行修改。修改章程是大事，何時出新章程現在還沒有結論。

　　移為通訊董秘辦工作人員稱，公司會聽取投服中心建議，對公司章程做一些調整。具體如何看公司安排，以公告為準。

　　記者同時還多次致電爾康制藥，均無人應答。

　　限制或直接剝奪股東提名權

　　在19家公司中，不提或直接剝奪股東提名權的公司有4家。

　　本鋼板材章程第82條規定：董事、監事候選人名單由控股股東推薦，公司當屆（或前屆）董事會提出，以提案的方式提請股東大會表決。

　　千山藥機章程第82條明確：董事、監事候選人名單以提案方式提請股東大會表決。董事候選人由現任董事會提名，股東代表監事候選人由監事會提名，提交股東大會選舉。

　　振華重工章程第82條規定：下列各方有權提名公司董事、監事候選人：（一）董事會協商提名董事候選人；（二）監事會協商提名監事候選人。

　　在上述3家公司章程中，均無針對普通股東提名權的規定，直接由控股股東（如本鋼板材）或董事會、監事會說了算。

　　程潔認為，這些做法是直接剝奪了股東的提名權。

　　與此稍有不同的是限制股東提名權，如上海能源。依其章程第82條第1款及第2款規定：董事提名的方式和選舉程序，具體要由公司董事會與單獨或者合并持有公司股份總額3%以上的股東協商后，由董事會提出擬選任董事的建議名單，董事會決議通過后，再由董事會以提案方式提交股東大會決議。對監事的提名與此相似。

　　按照這一章程，董事會、監事會擁有絕對大權，股東權利相對小得多。

　　程潔說，對于股東提名權及提案權的法理分析，除對公司章程修改的程序性要求外，最重要的是實質上的要求。即程序合規、實體合法。程序合規一般不會出錯，問題是在實體上。

　　對后者來說，公司章程制定或修改，不能違反法律的強制性規定；不能違反公序良俗；不得違反公司之本質；不能違反股東平等原則且不得侵害股東之固有權利。事實上，這些原則也是判斷公司章程條款是否合法的基本標準。違反這些規定的則屬無效條款。

　　記者多次致電上海能源，公司聯系電話一直占線；振華重工、本鋼板材無人接聽。

　　對外聯系最好的是千山藥機。該公司董秘辦工作人員告訴《法制日報》記者：以前是疏忽了，也沒有中小股東提出過異議，沒有造成實質性損害，但這是不對的。現在已完全按照投服中心的意見對章程進行了修改，而且已于6月2日公告了新的章程及具體修改條款。