學界首次提出構建中國行政法法典

　　“構建新六法體系，當下就差行政法法典了。”中國行政法學會名譽會長應松年教授對《法制日報》記者說。

　　應松年所說的新六法體系，即民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、行政法、行政訴訟法。

　　“制定行政法總則的時機已經成熟。我們有能力借鑒民法總則的立法技術，將我國行政法中共性的東西抽取出來，形成具有中國特色的行政法總則。在行政法總則的指引下進一步制定行政法的分則，最終形成一部體系完整的行政法法典。”應松年這一觀點引發了行政法學者的熱烈討論。

　　民法總則的啟示

　　民法總則的頒布，讓行政法學界泰斗應松年教授的思緒飛到了上世紀80年代。他回憶，1986年10月，在全國人大法律委員會顧問陶希晉的倡導和組織下，經批準，由法工委領導的行政立法研究組正式成立。那時正好是民法通則頒行約半年之時。陶老提出，我們有了刑法、刑訴法、民法、民訴法，接著應該制定行政法和行政訴訟法。行政立法研究組的任務就是研究和草擬行政法和行政訴訟法的“毛坯”，交法工委燒成磚塊。由于對目標、性質、內容、范圍等都沒有清晰的把握，行政基本法的起草始終停留在討論階段。

　　民法總則的頒布和民法典的編纂行動，再次燃起了應松年的激情：我們有沒有可能像編纂民法典那樣，采取“提取公因式”的辦法，將行政法律制度中具有普遍適用性和引領性的基本規范制定為一部“行政法總則”，然后，根據我國國情和法治特點，同樣形成行政法各分編？

　　應松年這一提議受到學界重視。2017年12月28日，中國政法大學召開了“行政法總則與行政法法典化”學術研討會，來自全國高校和實務部門的行政法學者，展開了熱烈的討論。贊成者有之，反對者亦有之。

　　行政法典難度大

　　從全世界的范圍來看，還沒有哪個國家制定行政法總則或者行政法法典。長期以來，我國大部分行政法學者均認為：制定行政法總則或者行政法法典“不可能實現”。

　　河海大學邢鴻飛教授提出，當前我國行政法規的數量龐大，門類多樣，在龐雜的行政法規體系中凝練行政法總則所要求的共性，操作起來十分困難。

　　廣州大學楊解君教授認為，制定行政法法典各項制度的理論基礎尚不扎實。例如：如何處理一般行政法與特別行政法之間的關系？行政法中的一般主體和特殊主體如何進行確認？行為方式和種類如何分類？行政責任的承擔如何確定？西北政法大學王周戶教授也提出，制定行政法法典如果不做更加深入的研究，只是想簡單依靠民法總則的框架和當前行政法上的基本規則是很難的。

　　法典化已成趨勢

　　全國人大常委會法工委副主任許安標指出，從法律體系構建和發展狀況來看，我國很大程度繼受了大陸法系傳統，即注重法律體系化和法典化。其中最為典型的是當前我國進行民法典編纂。從我國法律建設進程來看，體系化和法典化已經成了當前的發展趨勢，行政法總則與行政法法典化命題的提出，是推動我國行政法進一步向前發展的契機，對于推動我國法律的系統化科學化、提高立法質量具有重大意義。

　　清華大學于安教授認為，制定行政法總則，讓行政法中的共同性的、規律性的東西法典化、成文化能夠增強行政法的生命力；山東大學肖金明教授認為，我國當前制定行政法總則的條件和時機基本已成熟，制定行政法總則是國家治理能力現代化、國家治理體系化走向完善的內在需求。

　　全球范圍的創新

　　應松年認為，全世界范圍內制定行政法總則是極為罕見的，但這并不意味著我們國家不能有新的創造，中國的行政法學之路本身就是一條不斷開拓創新的道路。

　　談到創新之路，應松年回顧，從世界范圍來看，我國制定的行政處罰法、行政許可法、行政強制法均屬于對行政法的創新；在行政糾紛解決方面，我國既沒有像德國、法國設立專門的行政法院，沒有像英美國家一樣由普通法院審理，而是在普通法之中設立了專門的行政庭；在國家賠償法中，西方國家專門指行政賠償，而中國的行政賠償和司法賠償是統一于一部國家賠償法中。這些立法例均屬于中國在行政法發展過程中的創新之舉。

　　應松年強調，對于制定行政法總則這個命題，應當持開拓、創新的思維進行認識和研究。

　　很多人認為行政法調整的范圍太廣、對象事物變化太快，無法形成一部有效的行政法法典。對此，應松年認為，我國正在處于社會轉型時期，很多問題變化很快，但行政法的基本原則、價值理念、程序是應當共同遵守的，可以通過向民法總則學習，采取“提取公因式”的方法，對于行政法中存在的一些基本原則和規定，通過法律的形式確立下來，從而形成一部體系完整、內容簡略的行政法總則。

　　立法時機已成熟

　　應松年教授提出，在研究制定行政法總則的過程中，可以進一步學習民法總則立法技術和方法。

　　民法典的編纂分為兩步走，先制定民法總則，即把民法研究過程中的一些共性的抽出來，提出公因式，把這些公共因子組成一個民法總則；其次在民法總則統領之下，制定民法分則包括債權法、物權法、侵權法、家庭法等，最終完成民法典的編纂。

　　在上世紀80年代，對于行政法的認識太過于粗淺，相關的行政法理論研究也十分滯后。經歷過三十多年的行政法理論研究和實踐發展，我們已經基本上對中國的行政法有了全面的認識，對行政法中一些共性的、規律性的原則和規則有了更加全面的把握。因此我們有能力借鑒民法總則的立法技術，將我國行政法中共性的東西抽取出來，形成具有中國特色的行政法總則，在行政法總則的指引下進一步制定行政法的分則，最終形成一部體系完整的行政法法典。

　　策略性的選擇

　　中國政法大學劉莘教授認為，相比民法和刑法，行政法具有獨特性，尤其是行政程序法方面。從制定行政法總則的操作層面上說，在行政程序法中寫入行政法總則的實體性內容，要更加容易實現，這是一種策略性的選擇，如果要單獨重新制定行政法總則，則難度較大。

　　中國政法大學王萬華教授也認為，法典化意義重大，尤其是對于法律的長久實施，從德國、法國、日本的行政程序法典來看，行政程序法只是一個載體，實際上行政程序法是程序法加行政實體法。因此，根據外國的經驗來看，在行政程序法中加入實體法的內容是可行的，也是有經驗可以借鑒的。

　　中國政法大學劉飛教授認為，制定行政法總則是近期可以實現的目標，從國外的經驗來看，荷蘭在一定程度的法典化可以為作為參考。同時，劉飛教授提出，對于行政法總則的認識不應該僅僅停留于行政程序法這個層面，行政程序法本身也是一種成文法，其中既包含著程序法，也包含著實體法，從成文化角度來看，兩者是統一的。對于劉飛教授的觀點，國家行政學院胡建淼教授表示贊同，并強調制定行政法總則是可能的。

　　何海大學邢鴻飛教授認為，考慮到行政法總則的布局，如果先制定行政程序法再制定行政法總則會更加容易。

　　清華大學何海波教授考慮到制定行政法典的難度太大，同時結合美國法典的匯編經驗提出：對于行政法總則和行政法法典可以進行分離，作為兩項并列的工作一同推進。

　　應松年最后指出，制定行政法總則及行政法法典化這一歷史重任，并非不能也，而是不為也。目前，中國當下已經具備了制定行政法總則的條件，也存在著現實的社會需求。在制定方法和經驗上，可以采取提取公因式的方式，對行政法基本的、重要的規則進行確立，最終形成行政法總則。（記者 萬學忠；通訊員 郭勝習）