調整刑罰結構促進企業產權平等保護

　　2020年7月3日，全國人大網公布了《刑法修正案（十一）（草案）》征求意見稿。草案涉及到了安全生產、食品藥品等多個方面的內容，其中值得注意的是，此次草案在加強企業產權保護、落實平等保護精神方面做了較多的改動。

　　企業產權的平等保護，簡單來說，就是對于同類的行為，應當進行同等處罰，不應因所有制不同而產生處罰結果的差異。以現行刑法中的挪用單位資金為例，針對民營企業的犯罪行為適用的罪名為挪用資金罪，法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑，而針對國有公司的犯罪行為適用的罪名則為挪用公款罪，法定刑幅度為五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑、十年以上有期徒刑或者無期徒刑。從條文規定來看，后者的處罰明顯更重。這就意味著在民營企業和國有公司中的工作人員在挪用單位資金上，現行刑法的處罰力度是不同的，這有悖于當下提倡的產權平等保護政策。類似的情況還有非國家工作人員受賄罪和受賄罪、職務侵占罪和貪污罪。

　　因此，草案第十條、第十八條和第十九條分別調整了非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪的法定刑。經調整之后，這三個罪名的法定刑幅度和受賄罪、貪污罪、挪用公款罪的法定刑幅度基本相當。以挪用資金罪為例，調整后的法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑，最高可以判處有期徒刑十五年，和挪用公款罪在處罰力度上差異很小。如此一來，這種刑罰結構的調整就使得刑法對國有公司和民營企業的保護力度更加平等。

　　另外一個值得關注的亮點是，草案第十九條增設了從寬處罰的條款，即對于挪用資金的行為，“在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰”，該條款有助于促使行為人積極退贓退賠，從而挽回企業損失，更好地保護企業財產。

　　不過，在企業產權保護方面，草案的內容仍然存在值得進一步完善的地方。

　　一是關于從寬處罰的幅度。目前草案規定的是“可以從輕或者減輕處罰”，從寬幅度稍小，針對犯罪較輕，行為人積極退贓退賠的，保留免除處罰的可能，將更有助于增強司法機關處理的靈活性，為落實保護企業家等刑事政策預留法律上的空間，因此，建議增設“犯罪較輕的，可以免除處罰”這一類型。

　　二是關于從寬處罰的適用范圍。一方面，目前該從寬處罰的條文規定在挪用資金罪中，僅適用于民營企業，排除了對國有公司中挪用資金行為進行從寬處罰的可能，這和促進企業產權平等保護的初衷是相悖的，因此，建議將該條款的適用范圍擴大至國有公司。另一方面，職務侵占罪和挪用資金罪在性質上是十分相似的，二者僅在非法占有目的上存在差異，在挪用資金罪中增設了從寬處罰條款的情況下，建議在職務侵占罪中也增加類似的從寬處罰條款，從而增加辦案機關的靈活度，鼓勵行為人積極歸還涉案款項，從而有效挽回企業的損失，保護企業的財產。

　　除了以上兩點具體的完善之外，還值得思考的問題是，在草案調整了刑罰結構，使得挪用資金罪、職務侵占罪和非國家工作人員受賄罪的法定刑與挪用公款罪、貪污罪和受賄罪基本相當的情況下，是否還有必要針對民營企業和國有公司的工作人員，分別適用不同的罪名？因為如果針對國有公司工作人員和民營企業工作人員，可以適用相同的罪名，即統一適用挪用資金罪、職務侵占罪和“單位人員”受賄罪，那么在刑法適用上就完全不存在因所有制而帶來的區分對待，這樣在立法上就將民營企業和國有公司置于同等評價，在落實產權平等保護上顯得更加徹底。

　　我們認為，這種罪名適用的統一是可行的。

　　第一，將國有公司、企業、事業單位和民營公司、企業、其他單位均統一適用于同一條文，變更為挪用資金罪、職務侵占罪和“單位人員”受賄罪，在立法例上更有助于宣示和貫徹落實產權平等保護的政策主旨。

　　第二，草案修改了挪用資金罪、職務侵占罪和非國家工作人員受賄罪的法定刑，使得與挪用公款罪、貪污罪和受賄罪之間的刑罰差別已經不大了，因此，采取這種做法，不會導致相關行為處罰過輕，放縱嚴重的危害行為。

　　第三，進行罪名適用上的統一后，在刑罰結果上帶來的區別僅在于，挪用公款的行為少了“無期徒刑”，貪污和受賄少了“死刑”。但是，從實踐情況來看，挪用公款判處無期徒刑或者貪污、受賄判處死刑的情況，主要是適用于官員，即國家機關工作人員，而非國有企業的工作人員。在這種情況下，這種統一罪名適用的方法實際上不會導致實踐中量刑的巨大差異，反而有助于合理區分不同的行為，即區分國有公司工作人員和國家機關工作人員，對后者的貪腐行為保持嚴厲打擊的力度。

　　第四，上述修改方法不僅不會在刑罰上導致處罰過輕的問題，而且還有利于在立法層面上削減死刑。如前所述，從目前的實踐情況來看，“死刑”主要還是適用于國家機關工作人員。因此，將國有公司、企業、事業單位人員排除在貪污、受賄罪的適用主體范圍之外，客觀上可以在立法層面削減了死刑的適用范圍，這樣不僅符合平等保護的產權政策，也符合減少和慎用死刑的死刑政策。

　　第五，上述修改方法，客觀上還將有助于減少實踐當中關于“國家工作人員”范圍的爭論。當下關于國家工作人員的范圍，在實踐中存在巨大的爭議，比如在國有資本參股或者在委派的情況下，如何認定國家工作人員？實踐中經常發生爭議。然而，在草案調整刑罰結構之后，這種爭議除了徒增司法適用的麻煩之外，在最終的刑罰結果上基本上沒有實質意義。在這種情況下，針對民營企業和國有公司統一適用罪名的做法，將有助于減少這一爭議。