政府采購制度實施難點問題”研討會在京順利舉行

　　2021年1月17日，“政府采購制度實施難點問題”研討會在北京友誼賓館順利舉行。來自全國人大法工委、司法部、北京市四中院、中國社科院法學所等專家學者十余人參與了本次研討會。本次會議由中國政法大學法治政府研究院教授、國家監察與反腐敗研究中心執行主任曹鎏主持。

　　會議第一階段，應松年教授作了開幕式講話。他表示，“十三五”時期，我國法治政府建設取得了顯著成績，《政府采購法》《政府采購法實施條例》作為十三五時期我國法律體系的重要組成部分，在規范政府采購行為，促進依法行政目標的實現，促進我國社會主義市場經濟健康發展等方面，都發揮了重要作用。《政府采購法》至今已實施六年，適值“十四五”開局之際，修改已提上議事日程，日前修訂草案也公開征求了公眾意見，對《政府采購法》實施當中的難點問題進行討論正當其時。《政府采購法》中“重大違法記錄”的認定問題雖然只是《政府采購法》實施當中的一個具體問題，卻也是理論界和實務界爭議特別大的一個問題。該問題既涉及《政府采購法》和《行政處罰法》的銜接問題，又涉及失信懲戒的法治化發展方向和路徑的把脈問題。

　　應松年教授認為，《政府采購法》中“重大違法記錄”是實體認定的標準，《行政處罰法》中的聽證是程序認定標準，兩者在性質上存在一定的差異。此外，《政府采購法》中“重大違法記錄”還涉及對供應商資格的限制問題，本質上屬于失信懲戒。失信懲戒的法治化在學術界早已達成共識，特別是近期國辦又發布《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），明確提出失信懲戒必須嚴格在法治軌道內運行。同時，對于失信懲戒行為如何按照法治要求進行制度完善，《指導意見》也提出了新的要求。本次《政府采購法》修改過程中，相關條款實際上也作了修改，體現出《政府采購法》在失信懲戒領域，能夠做到與時俱進。他提出，希望大家對當前的認定標準，在實踐當中是否可行，如何完善能夠形成共識，解決當前的困境和難題，也為未來《政府采購法》《政府采購法實施條例》的修改提出既具有建設性又能夠回應現階段問題的，體現中國方案的修法建議。

　　會議第二階段，課題負責人曹鎏教授匯報了研究成果。曹鎏教授指出，《政府采購法》第二十二條中“重大違法記錄”的認定在理論和實踐中存在較大爭議。重大違法記錄本質上涉及違法后的失信懲戒問題，適逢修法，在全面推進依法治國的新時期，如何解決當前實踐困境，未來修法如何回應，課題研究報告旨在對一問題作出回應。

　　課題組認為，《政府采購法》中的重大違法記錄是實體認定的標準，目的在于對重大違法失信人進行聯合懲戒措施，而《行政處罰法》中“重大違法”則是以違法行為的嚴重程度為標準對行政相對人行為的判斷。《政府采購法實施條例》對《政府采購法》第二十二條“重大違法記錄”進行解釋時，借鑒了《行政處罰法》的相關規定，但借鑒的是《行政處罰法》第四十二條所規定的“聽證標準”，而該標準是為保障行政相對人合法權益而設置的程序標準，與政府采購領域中的“重大違法”二者性質、目的不同，邏輯路徑不同，判定標準不應簡單互認。尤其關于“較大數額罰款”，《政府采購法》《行政處罰法》均未作統一規定，且實踐中部門標準和地域標準存在較大差異，存在適用困境，差異化判定標準影響法治權威性；此外“較大數額罰款”動態調整機制缺失，無法與時俱進。從立法和執法角度分析，重大違法行為不能僅憑罰款金額多少來判定，還要綜合考慮違法性質、主觀故意、社會危害等多種因素。

　　對于重大違法行為后續的聯合失信懲戒問題，根據《指導意見》的規定，違法行為主管部門應當依法依規對本領域失信行為作出處理和評價。同時，該指導意見對實施聯合懲戒的違法行為類型范圍和情節也進行了明確。因而，對于其他領域的違法行為是否屬于嚴重違法失信行為，應當由該違法行為的主管部門進行認定，政府采購部門無權也沒有能力直接認定。如果其他部門已經有信用監管相關規定，應當尊重其規定（如市場監管部門的《嚴重違法失信企業名單管理辦法》）；如果政府采購部門認為有必要，應當就違法行為是否屬于嚴重違法失信行為征求作出行政處罰機關的意見。處罰機關對違法行為的性質認定是其作出處罰決定的前提和基礎，即是否構成重大違法行為，處罰機關作為法定履職部門具有法定判斷權，由此引發的后續違法失信懲戒標準中有關違法程度的認定，亦應當尊重且以處罰機關的認定為準。以市場監管領域的處罰為例，對于市場監管領域出現的違法行為，是否導致違法失信懲戒，目前已經形成比較合理的制度體系，一方面，《嚴重違法失信名單管理辦法》已經對嚴重違法情況作了明確規定，有具體標準和責任人；另一方面，已經建立嚴重違法失信查詢系統。盡管在標準設定、移除程序等方面仍然存在完善空間，但已經為違法行為的后續懲戒問題作出了較為系統化規定。政府采購實踐中可以將重大違法與嚴重違法做有效聯結，而不是再適用聽證標準。

　　課題組認為，要嚴格落實《指導意見》的底線要求：一是科學界定信用信息納入范圍和程序；二是規范信用信息共享公開范圍和程序；三是規范嚴重失信主體名單認定標準；四是依法依規開展失信懲戒，確保過懲相當；五是建立有利于自我糾錯的信用修復機制；六是加強信息安全和隱私保護；等等。對于重大違法行為后續的聯合失信懲戒問題，建議由國家統一設定，未統一之前，可以由國務院各部門先行分別建立。對于重大違法認定標準，各領域可以分別設置，并同時實現與聯合懲戒機關信息共享和聯動，并統一要求執法機關作出行政處罰時，同時按標準認定是否為嚴重違法失信人。在當前法律尚未修改的情況下，重大違法中有關較大數額標準理解，不應再簡單適用聽證程序標準，而應回歸到違法行為本身，尊重行政處罰程序中處罰機關對既有違法程度的認定結論。

　　會議第三階段，與會專家對課題進行點評并討論。與會專家主要圍繞政府采購制度中有關“重大違法”界定、“較大數額”罰款認定以及重大違法失信懲戒法治化問題進行了研討。與會專家認為，政府采購領域重大違法記錄的認定不能簡單地使用行政處罰聽證的標準，簡單地使用程序性規則去解決實體權益問題的處理有待商榷。實踐中，重大違法記錄的判斷對于“較大數額罰款”的考量過重，重大違法記錄的判斷應回歸到違法行為本身，以行為性質、具體情節和后果等來判斷是否構成重大違法。此外，重大違法記錄本質上是聯合懲戒的問題，國辦《指導意見》對聯合懲戒的規范化和法治化提出了明確的要求。違法不等于失信，不能做簡單聯結。大家都認為，要解決精細化監管問題。較大數額的罰款要達到重大違法程度，建議將重大違法記錄與目前嚴重違法失信懲戒做一個有效銜接，特別是對于市場監管領域的政府采購問題，目前失信懲戒基礎性制度和平臺均已建立的情況下，對于嚴重違法認定可以考慮尊重行政處罰機關的認定結論以及適用失信懲戒平臺信息。

　　最后，課題負責人曹鎏教授作了總結。她強調，法與時轉則治，治與世宜則有功。以信用懲戒作為強化市場監管的有效方式，用聽證標準去解決較大數額罰款認定的難題，從實踐操作的角度，確實簡單易行，在法治建設發展的初期，特別是要強化對市場秩序建構的管理目標，這一做法有其一定的現實合理性。然而，在打造現代化高質量法治政府，已經成為十四五時期法治政府建設的目標導向，對政府治理的有效性、精細化、效能性、法治化提出了更高要求的當下，治理手段更應強調精細化，特別是近日國辦發布了《指導意見》，對失信懲戒行為如何按照法治要求進行制度完善，也提出了新的要求。嚴重違法認定如何更科學，邏輯上更自洽，如何更能體現行政執法的“以人為本”“人文關懷”，如何能夠回應失信懲戒納入法治軌道這一現實要求，亟需有效的制度回應。期待相關部門能夠從實現聯合懲戒法治化目標的角度，盡快出臺有關較大數額罰款的實體認定標準，以指導實踐，定分止爭。