商品房認購書預約或本約的認定

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來源：人民法院報

商品房認購書預約或本約的認定
作者：張福榮
　[案情]

　　2002年，甲市某開發商計劃對當地某地塊進行房產開發，建設商品房出售。在尚未

取得土地使用權的情況下，其與眾多購房者簽訂了《認購書》，其中約定：出售期房某

棟某某室住宅，建筑面積X平方米，每平方米1800元，2004年某月前交付。除此以外，

《認購書》還包含了其他一般商品房買賣合同之必須條款。購房者依約交納了定金及部

分房款后，開發商因拿地手續及搬遷等原因無力動工，遂通知購房者退款并商議賠償事

宜，但一部分購房者并未接受開發商的解約請求。2011年，該開發商取得了該地塊土地

使用權，遂開工建設，并于2012年取得了商品房預售許可證，預售價格每平方米近

8000元，現已全部預售完畢，并依法辦理了不動產預告登記。此時，當初未接受退款解

約安排的部分購房者要求開發商繼續履行《認購書》或賠償房屋差價全額，開發商則主

張合同無效，遂引起訴訟。

　　[分歧]

　　本案爭議焦點為：1.原被告雙方簽訂的《認購書》如何定性？對此問題，一種觀點

認為是預約，一種認為是本約。2.《認購書》是否為有效合同，有關損失如何計算？對

此，一種觀點認為《認購書》有效，賠償應依原告訴求；一種觀點認為《認購書》有效

，但差價應當以被告明示不履行合同之時與《認購書》中約定房價相較。

　　[評析]

　　1.《認購書》是本約所謂預約，指約定將來訂立一定合同的合同；因履行預約而訂

立的合同為本約。判斷一個合同究竟為本約還是預約，應專注于其實質內容，探求當事

人的真意，而非合同所使用的名稱。本案《認購書》是否為本約，不應以房地產開發進

程為標準，更不應以該協議的名稱是否為“認購書”為準，而應考察其內容是否符合房屋

買賣合同的構成要件，探求和判斷當事人的真意，據此對合同的性質做出認定。應當明

確的是，訂立預約在交易上屬于例外，如有疑義，應認定為本約。本案中的《認購書》

在名稱上雖有預約之嫌，但已經具備了商品房買賣合同的主要內容，并且開發商已經按

照約定收受了部分購房款，依據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用

法律若干問題的解釋》第五條的規定，該《認購書》應當認定為商品房預售合同，應認

定為本約。

　　2.本案《認購書》有效國務院《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條規定：

“商品房預售應當符合以下條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權

證書；（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（三）按提供的預售商品房計算

，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已確定施工進度和竣工交付

日期；（四）已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。”本案中《認購書》簽訂之時

，該條所有要件均未得到滿足，根據合同法第五十二條第（五）款之規定，《認購書》

雖成立，卻因違反行政法規而無效。但是開發商對涉案房地產項目的開發進展彌補了《

認購書》效力上的缺陷。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若

干問題的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品

房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效

。”本案訴訟發生時，被告已完全獲得了商品房預售所需資質，使得《認購書》并不必然

無效，而屬法官自由裁量，“可以”認定有效。

　　3.本案原告請求繼續履行合同或差價全額賠償的訴求無法滿足本案預售商品房已進

行不動產預告登記的事實決定了原告繼續履行合同的訴求無法得到滿足。首先，根據債

與合同法的基礎理論，普通債權之間關系平等，所以原告并不能因商品房買賣合同簽訂

在先而取得優先履行之優勢地位。相反，物權法第二十條規定的不動產預告登記制度賦

予了“經過預告登記的商品房預售合同”以物權保護力度。本案中簽訂在后的預售合同已

經不動產預告登記，使得后一購房人對涉案標的物具有了物權法上的排他性優勢。所以

，原告繼續履行合同的訴求已喪失執行的可能性。其次，在賠償金額的確認上，需要注

意的是，早在合同簽訂不久，被告就明確了根本違約的意思表示，根據合同法中“減損原

則”，原告應負有采取措施，減少損失的義務，否則將承擔擴大的損失部分。所以對于原

告的差價全額賠償之請求并不能得到法院的全部支持，差價應當以被告明示不履行合同

之時與《認購書》中約定房價相較。被告在退還預收房款外，首先應當雙倍返還定金，

尚不能彌補房款差額的，則由被告予以賠償損失。

　　
來源：人民法院報