論中國對馳名商標的保護制度（李武平）

論中國對馳名商標的保護制度

作者：李武平

海南正凱律師事務所

論 文 提 要

通過了解馳名商標的概念、有關馳名商標法律保護的理論學說，馳名商標保護制度的現(xiàn)狀，包括中國馳名商標保護制度的歷史發(fā)展、中國馳名商標保護的現(xiàn)狀、國外馳名商標保護的現(xiàn)狀，結合現(xiàn)實案例研究中國對馳名商標保護存在的問題，提出對中國馳名商標保護的建議，總之，中國企業(yè)要提高馳名商標的保護意識，重視商標的提前注冊和市場意識，政府有關部門要加大馳名商標的力度，完善相關法律法規(guī)，學習國外成功保護馳名商標的經(jīng)驗為我所用。

關鍵詞：馳名商標 商標法 法律保護

論中國對馳名商標的保護制度

一、馳名商標概述

“馳名商標”，顧名思義，就是為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標，最早來自于《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》。中國馳名商標（famous trademark of China）是指經(jīng)過有權機關（國家工商總局商標局、商標評審委員會或人民法院）依照法律程序認定為“馳名商標”的商標。根據(jù)國家工商總局2003年4月17日頒布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》，其涵義可以概括為：馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。對于什么是“相關公眾”，《馳名商標認定和保護規(guī)定》是這樣規(guī)定的：相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。我國《商標法》第十四條規(guī)定“認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素”。  

二、有關馳名商標法律保護的理論學說

對于馳名商標法律保護的理論，主要有混淆說、聯(lián)想說、淡化說。

“混淆”說，就是消費者錯誤地認為某一商品或服務都屬于另外的生產(chǎn)者和商標持有人?；煜碚摶诠怖娼嵌龋瑥谋Ｗo消費者權益出發(fā)，用消費者的眼光審視某一商品或服務是否構成對馳名商標的侵權。

　　對于“聯(lián)想”說，美國法學家富蘭克?斯凱特《商標保護的理論基礎》一文中表述為：“以一種整體或互相關聯(lián)的方式來觀察，并考慮諸如商標的顯著個案的特殊情況，如商標與標記之間在音、形、義的某方面存在近似，且通過這一近似能產(chǎn)生標記與商標的聯(lián)想時，即可認定兩者近似?！奔创砹恕奥?lián)想說”的觀點。但聯(lián)想說只是判定侵權商標或標記的近似問題的依據(jù)，實際上是混淆說理論的擴展和延伸。實踐中各國在立法中并未廣泛采納為基本的理論指導和立法原則。

伴隨著科學技術的進步和全球經(jīng)濟一體化的迅猛發(fā)展，馳名商標的聲譽、顯著性等受到了多種新形式的侵害，依據(jù)傳統(tǒng)的混淆理論和聯(lián)想理論已很難對馳名商標進行更為有效的保護，但對馳名商標依據(jù)淡化理論進行立法保護卻能夠達到這個目的。

商標“淡化說”理論的核心是削弱了馳名商標的顯著性特點，降低了馳名商標商品的銷售力。判定是否對馳名商標構成侵權是以定性為標準，而不是以量化為標準。淡化理論對馳名商標的保護是從保護馳名商標專用權這個私權利角度出發(fā)，以是否淡化商標專用權的顯著性特點為視角，進而規(guī)制商標、標記、服務、商號或域名等的使用界限，維護馳名商標的專用權地位。雖然淡化理論是從保護私權角度出發(fā)，混淆理論是從公共利益出發(fā)，但是，淡化理論在加強了對私權利保護的同時，同樣達到了混淆理論中對公共利益的保護目的。而依據(jù)混淆理論對馳名商標進行跨類保護，尤其對不可能產(chǎn)生混淆的商標、標記、商號、服務或域名等對馳名商標是否構成侵權理論依據(jù)不足。故“淡化說”奠定了對馳名商標進行跨類保護的理論基礎。

2001年我國修訂商標法之前，我國法院適用制止不正當競爭的一般理論，對馳名商標提供反淡化的保護。例如，在2000年10月由上海市第二中級人民法院判決的“寶潔公司”案中，原告是一家美國公司，在中國就其生產(chǎn)和銷售的肥皂、護發(fā)劑等產(chǎn)品，注冊了“safegurd”和“舒膚佳”等商標。被告“晨鉉公司”是一家經(jīng)營范圍為“安防系統(tǒng)的設計安裝維修”的公司，于1999年1月注冊了“safeguard．com．cn”的域名。法院在審理中認定，原告的注冊商標“safegurd”和“舒膚佳”屬于馳名商標，被告的域名注冊行為構成了不正當競爭。法院由此而責令被告停止使用該域名，并于判決生效之日起15日內撤銷該域名。盡管被告提起了上訴，上海市高級人民法院維持原判，認定被告的行為構成了不正當競爭。此外，幾乎同時發(fā)生的“杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息公司域名糾紛案”，“勞力士鐘表公司訴北京國網(wǎng)信息公司域名糾紛案”，法院都是從制止不正當競爭的角度，認定原告的商標為馳名商標，判定被告搶注域名的行為違反誠實信用原則，構成了不正當競爭。2001年10月我國修訂《商標法》以后，商標行政管理部門和法院，依據(jù)商標法規(guī)定的“淡化”理論，對馳名商標進行積極的保護。例如，在昆明市中級人民法院于2004年10月判決的“紅河卷煙廠”案中，原告紅河卷煙廠就卷煙制品所使用的“紅河”商標是一件全國馳名的商標，而被告金象洗滌用品公司則在其生產(chǎn)的洗衣粉的外包裝上，以顯著的方式套用了紅河商標的特定書寫體，構成了商標侵權行為。值得注意的是，法院在判決書中還引述了最高人民法院司法解釋的相關規(guī)定，認為被告的行為屬于“復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似的商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”行為。

2009年我國最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽。”雖然沒有明確提出“淡化”二字，但該解釋已明確了淡化理論的核心內含：即減弱了馳名商標的顯著性，減低了馳名商標商品的銷售力。因此可以認為，最高人民法院這一解釋的出臺標志我國對馳名商標采用淡化理論依據(jù)進行法律保護。實際上，這一解釋就是一部反淡化法。最高人民法院這一司法解釋的頒布和執(zhí)行，證明我國對馳名商標的保護已經(jīng)前進到了一個新的里程碑。

三、馳名商標保護制度的現(xiàn)狀

（一）中國馳名商標保護制度的歷史發(fā)展

1985年3月19日我國加入《巴黎公約》之后，為履行國際公約對馳名商標進行特殊保護的義務，我國開始對馳名商標通過立法予以保護。然而，我國在加入《巴黎公約》前就有了1982年的《商標法》，且對馳名商標的特殊保護未作規(guī)定，因而當時對馳名商標的特殊保護也極為有限。于是在后來的1988年修訂《商標法實施細則)第25條中便有了對馳名商標的特殊保護的規(guī)定，但是是從禁止不正當注冊的角度加以保護的。1993年我國對《商標法》作了首次修訂，將不正當注冊商標的行為納入了該法第27條規(guī)定使該項保護更具有法律效力。1993年7月第二次修訂《商標法實施細則》，該細則第25條對《商標法》第27條所指的不正當注冊行為進行了列舉，具體規(guī)定：“下列行為屬于《商標法》第27條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為：(1)虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請書件及有關文件進行注冊的；(2)違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的；(3)未經(jīng)授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的；(4)侵犯他人合法的在先權利進行注冊的；(5)以其他不正當手段取得注冊的?！逼渲械?2)項中“為公眾熟知的商標”即指馳名商標。由此可以看出，我國立法文件中開始出現(xiàn)了對馳名商標進行特殊保護的規(guī)定，但該規(guī)定僅限于禁止搶注他人的馳名商標。2002年10月12日，最高人民法院審判委員會又通過司法解釋《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該《解釋》擴大了馳名商標司法認定權的使用的案件糾紛范圍，從僅限于網(wǎng)絡域名糾紛案件擴展到商標糾紛案件，從而確定了馳名商標認定的司法終審權。

　　我國對馳名商標的特殊保護主要體現(xiàn)在三方面：一是保護的范圍不僅包括在中國注冊的馳名商標。還包括未在中國注冊的馳名商標；二是注冊馳名商標所有人的禁止權不限于類似商品上的近似使用，而是擴展到非類似商品；三是還有一些其他特殊保護。如馳名商標可作為“第二含義”商標進行注冊，馳名商標的保護延伸到其他商業(yè)標志等。

（二）中國馳名商標保護的現(xiàn)狀

我國《商標法》只規(guī)定了馳名商標認定辦法，但未涉及到馳名商標的保護問題，僅在《馳名商標認定和保護》和《反不正當競爭法》、《刑法》中涉及馳名商標保護問題。法律上的漏洞及不完善，致使我國存在大量仿冒、制造仿冒馳名商標產(chǎn)品銷售的行為及馳名商標在國內外被搶注。當前，我國知名商標在海外被搶注的情況接連不斷，不僅數(shù)量驟然增加，而且遍及亞、歐、美、非、大洋洲，除了以往發(fā)生的代理商或個人搶注商標外，還出現(xiàn)了個別的國外大企業(yè)搶注我國知名商標的情況，如西門子公司搶注海信商標的情況，更為嚴重的是，在有的國家或地區(qū)，出現(xiàn)了專門搶注中國知名商標的企業(yè)或者個人。

（三）國外馳名商標保護的現(xiàn)狀

?。?）美國

　　美國是一個判例法國家，除了有成文法對馳名商標進行特殊保護以外還有很多判例法對其進行了特殊保護。美國對馳名商標進行特殊保護主要是從反淡化這一角度施行的。最早進行商標反淡化立法的是美國，20世紀20年代，斯科特的商標反淡化理論得到理論界認同，并且由美國法院在判例中首先采用了商標反淡化的理論。1947年馬薩諸塞州制定了第一個州商標反淡化法，此后有20多個州制定了州一級商標反淡化法。1996年美國國會通過《聯(lián)邦商標反淡化法》，對《蘭哈姆法》第43條增加了一個條款，從而成為世界上唯一一個對商標反淡化制定專門法的國家?！堵?lián)邦商標反淡化法》的核心內容就是現(xiàn)行美國商標法第1125條(c)款。依該款規(guī)定，著名商標的所有人有權基于衡平法原則及法院認為合理的其他原則，請求法院禁止其他人在商業(yè)活動中使用某一商標或商號，并獲得本法規(guī)定的其他法律救濟，條件是此種使用開始于有關商標成為著名商標之后，且導致該商標的獨特性被淡化。從表面上看，這種規(guī)定過于簡單，但是究其深意可以看出它確定了有別于國際條約和其他國家關于馳名商標特殊保護的機制。而且在美國的法律傳統(tǒng)下，這種看上去簡單的具有原則性的制度自始就具備了可操作性。

　?。?）法國

　　《法國知識產(chǎn)權法典》借鑒了《巴黎公約》及“一號指令”的相關規(guī)定對馳名商標進行了特殊保護。該法典在第711條第4款中的規(guī)定是侵犯在先權利的標記，尤其是侵犯在先注冊商標或保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約第6條之2意義上的馳名商標，不得作為商標。申請注冊的商標侵犯了在先馳名商標權人權利的，在先馳名商標權人可以在注冊申請公告兩個月的期限內，向國家工業(yè)產(chǎn)權局局長對該商標的注冊申請?zhí)岢霎愖h。對提出的異議裁定成立的，駁回該商標的注冊申請。在第713條第5款中規(guī)定在與注冊中指定的不類似商品或服務上使用著名商標給商標權人造成損失或者構成對該商標不當使用的，侵害人應當承擔民事責任。這一規(guī)定也適用于保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約第6條之2意義上的馳名商標。以及在第714條第3款中規(guī)定《巴黎公約》規(guī)定的馳名商標權人就侵犯其馳名商標的商標注冊得依照第714條第4款提起無效訴訟，由司法決定判決注冊無效。但非以惡意注冊的，訴訟時效期間為注冊之日起5年。本項訴訟制度規(guī)定可以不通過行政撤銷程序而直接向法院提起注冊無效的訴訟，為馳名商標提供了更為便捷的司法保護途徑。這些條款都能反映法國對馳名商標保護的現(xiàn)狀。法國還是一個對馳名商標的認定采取由法院個案被動認定的方法的國家。

　（3）德國和日本

德國和日本對馳名商標的特殊保護的規(guī)定都是散見于《商標法》和《反不當競爭法》之中。德國《商標法》第14條第2款第3項規(guī)定禁止使用與他人知名商標相同或相近似的商標用于不相類似商品上，只要是此種使用會削弱或影響該知名商標的顯著性及信譽。日本的《商標法》第64條規(guī)定代表了日本對馳名商標進行特殊保護的特色，即設置了防御商標制度。這項制度可以在最大范圍的商品或服務上進行注冊，從而為馳名商標提供更為全面的事先預防保護。

四、中國對馳名商標保護存在的問題

（一）商標注冊意識淡薄，缺乏市場競爭認識。

　　我國實行商標注冊原則。許多企業(yè)是在商品進入市場被消費者所認識后才申請注冊商標的，結果不是被他人搶注就是同他人注冊商標相同或近似而被駁回。更有人認為變更注冊人名義、地址，只花錢，不見效益，得不償失，忽略商標權益所產(chǎn)生的影響。目前隨著體制改革的發(fā)展，企業(yè)改制后出現(xiàn)商標超時使用，不參加續(xù)展登記，失去商標權；合并企業(yè)放棄了一部分商標的使用與管理，甚至有的企業(yè)在合并、兼并中，只注重對有形資產(chǎn)的評估，而忽視了對商標價值的評估，沒有從長遠的角度把商標納入企業(yè)的全面管理機制中，我國企業(yè)在境外注冊商標的意識也不強。不僅普通企業(yè)不重視商標的境外注冊,名牌企業(yè)的商標保護意識也相當?shù)?。國內一些知名企業(yè)如北京“同仁堂”、“五星”啤酒等的“商標專用權”就分別被外國的相關企業(yè)在其所在國內注冊。致使“同仁堂”和“五星”不能在該地區(qū)以“同仁堂”和“五星”品牌銷售。給我國的企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟損失，雖后經(jīng)努力又恢復了專用權，但造成的經(jīng)濟損失是無法挽回，受到的教訓是深刻的。另據(jù)深圳某報報道：某公司申請注冊了包括“康佳”、“長虹”等國內知名品牌的商標在其它領域的專用權。據(jù)息“康佳”、“長虹”等正在通過向國家商標局提出商標異議、訴訟、談判等方式恢復其商標專用權。這無疑給公司造成巨大的經(jīng)濟和人力損失。根據(jù)相關統(tǒng)計，僅浙江一地，現(xiàn)在掛“浙大”和“浙江大學”名頭的企業(yè)就已經(jīng)超過200家，而其中很大一部分并不是浙江大學的控股或參股企業(yè)。在北京，掛“清華”名字的企業(yè)就有2萬多家。諸如 “牛頓”、“梅艷芳菲”、“販冰冰”這些耳熟能詳?shù)拿嘶蛎酥C音商標在北京舉行的 “2010北京知名商標專場拍賣會”上被拍賣。此外，以“同里”、“喀納斯”為代表的多個知名景點和著名文學作品也難以幸免，紛紛被個人或個體企業(yè)搶注成了商標。我國名牌產(chǎn)品的商標有近50%沒有在美國和加拿大注冊,近80%沒有在澳大利亞注冊。包括“海信”在內的十多個商標被西門子公司在歐洲搶注,這意味著真正的“海信”要進入歐洲市場就得換用別的商標。最終海信破費數(shù)百萬歐元買回了商標,算是不幸中的萬幸,更多企業(yè)則吃了啞巴虧。這些教訓都是值得我們深刻吸取的。

　 （二）對商標宣傳滯后，知名度普遍不高

　　一件知名度較高的商標是企業(yè)的無形財富，帶商標的商品只有消費者對其產(chǎn)生信任之后，才能有可能提高商標的知名度，從而提高商品在市場中的地位。然而有商標的企業(yè)對自身品牌宣傳力度不夠，只注重形象的宣傳，注重對企業(yè)負責人的宣傳，結果是本末倒置，事倍功半。如廣元市“川明參”申報省著名商標被駁回，據(jù)了解，“川明參”申報失敗的主要原因是品牌宣傳力度不夠、社會知曉面不廣等。企業(yè)對自身品牌宣傳力度不夠，致使一些產(chǎn)品“藏在深閨無人識”，這也是“川明參”創(chuàng)著名商標失敗的重要原因。

　?。ㄈ┎蛔⒅厣虡说氖褂煤凸芾?，致使假冒商標泛濫

　　商標是用來區(qū)別商品來源、鑒別商品質量的，充分使用好商標，能給企業(yè)帶來意想不到的經(jīng)濟效益。現(xiàn)在有的企業(yè)在使用商標時，沒有把商標、商品的名稱、包裝、裝潢的輕重點把握好。商標是一種產(chǎn)品的標志和企業(yè)的形象，個別企業(yè)還存在隨意改變注冊商標的圖形、文字及其組合的行為，致使消費者難以辨認真假商標，一度使偽劣商品沖擊市場，企業(yè)蒙受巨大損失。商標管理是一個企業(yè)的綜合性工作，它包括商標的設計、注冊、印制、使用、保管、倉儲、銷毀等幾大項。在調查中發(fā)現(xiàn)，有些企業(yè)沒有專門的管理機構或專門的管理人員，造成商標管理的脫節(jié)。如“娃哈哈”商標門就暴露了我國企業(yè)商標管理的漏洞。

五、對中國馳名商標保護的建議

（一）強化商標意識，改變觀念，保護商標權

　　商標權、著作權和專利權已成為現(xiàn)代知識產(chǎn)權的三個重要組成部分，而商標權又關系到企業(yè)的生存與發(fā)展。企業(yè)要想在市場競爭中站穩(wěn)腳跟，就要走名牌之路。對特點鮮明、個性強烈的商標要及時注冊，同時還應實行防御商標、聯(lián)合商標和立體商標的戰(zhàn)略，盡可能地擴大商標權的保護范圍。

　 （二）加強對商標的宣傳，積極創(chuàng)立馳名商標

　　馳名商標是企業(yè)最重要的無形資產(chǎn)，其價值甚至超過有形資產(chǎn)。廣告宣傳是創(chuàng)立馳名商標的一個非常重要的環(huán)節(jié)。企業(yè)商標廣告宣傳要根據(jù)自己企業(yè)形象和產(chǎn)品形象選擇適合自身的媒體，突出商標特點和商品性能，注重廣告用語的精煉與規(guī)范。企業(yè)不僅要注重商標在中國馳名，還要注重追求創(chuàng)造民辦馳名商標。

　 （三）提高產(chǎn)品質量，加強企業(yè)內部商標管理

　　成功的商標帶有可靠的質量、優(yōu)良的服務、先進的技術等信息。企業(yè)必須樹立良好的質量意識，堅持質量標準，嚴格質量監(jiān)督，只有保持并不斷提高質量，才能創(chuàng)立和保護商標的永久信譽。

 （四）規(guī)范馳名商標特殊保護的原則

《巴黎公約》規(guī)定，對馳名商標注冊爭議的有效期限為５年，而我國商標法統(tǒng)一規(guī)定對已注冊商標有爭議的，可以自核準之日起１年內向商標評審委員會提出。為了與國際慣例接軌，應該在商標法中適當增加一些條款，對馳名商標爭議期予以延長。此外，還可以擴大損害賠償金額，強化對侵犯馳名商標所有權行為的懲處力度。這是因為馳名商標是商標侵權假冒的重點對象。對馳名商標所有人、消費者及社會經(jīng)濟秩序造成的損害程度大，需要強化對侵犯馳名商標所有權人的懲處力度，從行政、民事及刑事方面，提高行政罰款、損害賠償及刑事量刑的標準，使違法者望而卻步。

六、結語

我國大量知名企業(yè)、馳名商標和其他特定稱謂的網(wǎng)絡名被人搶先注冊，其中廣東佛山的“健力寶”、“容聲”等已遭此厄運。其它如“長虹”、“同仁堂”、“全聚德”、“紅塔山”等也都已成為別人的域名，對馳名商標產(chǎn)品出口、企業(yè)形象、國際經(jīng)濟交流都造成巨大的損失。因此，我們企業(yè)要提高馳名商標的保護意識，重視商標的提前注冊和市場意識，政府有關部門要加大馳名商標的力度，完善相關法律法規(guī)，學習國外成功保護馳名商標的經(jīng)驗為我所用。保護馳名商標不僅是企業(yè)的責任，也是我們整個國家上下的責任，也是我們的光榮職責。

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